QUARTA CÂMARA CIVEL

QUARTA CÂMARA CIVEL

APELAÇÃO Nº 34468-1/2009=

COMARCA: SALVADOR

APELANTE: CRISTIANO MENEZES BARRETO

ADVOGADO: MARIA DA SAÚDE DE BRITO BOMFIM (aCeba)

APELADO: BANCO ITA= Ú S/A.

ADVOGADO: MARIA ELISA CALD= AS SANTOS E OUTROS

RELATORA: DESA. MARIA GERALDINA S= Á DE S. GALVÃO

APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR QUE DETE= RMINOU O DEPÓSITO PELO AUTOR DOS VALORES CONTRATADOS, COMO FORMA DE MANTER-= SE NA POSSE DO BEM OBJETO DA LIDE E DE IMPEDIR RESTRIÇÕES AO SEU= CRÉDITO PELO BANCO APELADO. DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE EM RAZÃO DA FALTA DE DEPÓSITO JUDICIAL DAS PRESTAÇÕES NA FORMA DETERMINA= DA PELO JUÍZO. ERROR IN PROCEDENDO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

- O = fato do autor recorrente não ha= ver efetuado os depósitos judiciais, conforme determinado na liminar, não enseja a improcedência do pedido da açã<= /span>o revisional.

- A = eficácia da decisão liminar, desde que pagas as parcelas contratadas, restringe-se= tão somente à não inclusão do nome do autor nos órgãos restritivos de crédito e à manutenção do bem em sua posse, enquanto se discute o= mérito da ação revisional.

IMPO= SIÇÃ<= /span>O DE MULTA. ART. 14, V DO CPC. DESCABIMENTO.=

- “É de= ver da parte cumprir com os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais= , de natureza antecipatória ou final” (art. 14, V do CPC).

A vi= olaçã<= /span>o ao referido artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdiçã<= /span>o e autoriza o juiz a impor a multa, de acor= do com a gravidade da conduta.

O fa= to do autor não ter efetuado os depósitos judiciais das parcelas do financiamento em discussão nos autos, não pode ser considerado ato atentatório ao exercício da jurisdiçã<= /span>o. A imposição da multa constitui penalidade incab= ível no caso vertente. O ato que justifica a aplicação de tal penalidade pressupõe o dolo da parte no obstáculo ao trâmite processual, a deslealdade, a inobservância voluntária ao dever de proceder com boa-fé.

A NÃO APRESENTAÇÃO DO INSTRUMENTO CONTRAT= UAL DETERMINADA PELO JUIZO 'A QUO' CONDUZ A PENA DE CONFISSÃO E AO JULGAMENO ANTECIPADO DA LIDE, NOS MOLDES CONFERIDOS PELO ART. 330, II DO CP= C.

RECURSO PROVIDO<= /b> PARA ANULAR A SENTENÇA EM RAZÃO DO ERRO= R IN PROCEDENDO E JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO, DETERMINANDO QUE SEJA CALCU= LADO O DÉBITO DO AUTOR, OBSERVANDO-SE EXPRESSAMENTE OS JUROS REMUNERATÓRIOS NO PATAMAR ESTABELECIDO NA PLANILHA ACOSTADA À INICIAL, JUROS MORATÓRIOS DE 1% AO MÊS E MULTA CONTRATUAL DE 2= %, BEM COMO PARA EXPURGAR DO DECISUM A MULTA DE 1% IMPOSTA AO AUTOR, INVERTENDO-SE O ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

        &= nbsp;

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 34468-1/2009 de Salvador, em que é Apelante= CRISTIANO MENESES BARRETO e Apelado BANCO ITAÚ S/A.

ACORDAM os Senhores Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câm= ara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, = DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora na ação revisional em curso na 29ª Vara das Relações de Consumo, onde a magistrada julgou improcedente a ação, por entender evidenciada a falta de interesse de agir do autor, na medida em que deixou de efetuar os depósitos judiciais, conforme conferido na decisão liminar, condenando-o no ônus sucumbenciais e em litigância de má fé, na forma do art= . 14 do CPC.

Inicialmente vale tecer algumas considerações quanto ao fundamento no qual= se embasou o Juízo “a quo” para julgar improcedente a ação, sem apreciação do mérito, bem como a condenaçã= o por litigância de má fé.

Com efeito, a decisão monocrática se sustenta no fato do autor, o= ra apelante, haver descumprido a liminar que determinou a efetivaç&atil= de;o dos depósitos judiciais pelos valores contratados. Senão veja= mos:

[...]= “Por conta disso é que é possível a revisão de qualq= uer contrato na esfera consumerista quando o consumidor alegar a existênc= ia de desequilíbrio por força de imposição de enca= rgos excessivos, pois, o que se quer preservar é a função social desses contratos, evitando o fenômeno do superendividamento do consumidor, e em consequência, a desorganização finance= ira da economia do país.

Mas, não= podemos esquecer de observar que é necessária a presença da lealdade contratual das partes, que se materializa na delimitaç&atil= de;o de obrigações justas e proporcionais entre os contratantes que compõem uma determinada relação contratual, e se caracteriza como requisito indispensáve= l para a legitimidade da mesma, vinculando, de igual forma, todos os seus sujeitos= .

Portanto, a lea= ldade processual também é um dever que se impõe ao consumido= r e no caso que ora analisamos, nesse ponto verificamos que reside a impossibil= idade de se prover as pretensões buscada pelo autor, pela ausência d= este requisito basilar.

[...]

Se o banco r&ea= cute;u em sua conduta de cobrar taxas e encargos aparentemente excessivos, agiu de maneira questionável, não se pode dizer, como acontece nos ca= sos das ações revisionais aqui analisadas cotidianamente, que ocorreu= um desequilíbrio entre as partes por conta de possíveis abusivid= ades perpetradas contra o hipossuficiente.

No caso em análise, tal desequilíbrio é descartado por conta do desrespeito demonstrado pelo autor, posto que, o mesmo não fora submetido a qualquer ilegalidade já que sequer efetivou o pagamento das parcelas mensais.<= /i>

[...]

O cerne da questão ao qual permite ao Estado-Juiz, através de provocação pelos jurisdicionados, revisar as cláusulas leoninas impostas ao hipossuficientes, é nítida desproporção entre as obrigações impostas adesivamente ao consumidor e o seu caráter excessivamente oneroso.

Não se p= ode afirmar no caso em tela, que o autor fora vítima de qualquer um dos males supramencionados, já que não participou efetivamente da execução do pacto firmado, não podendo alegar ser vítima de qualquer ato ilegal por parte do banco réu. Falta-l= he legitimidade para questionar a conduta do acionado, por ocasião da s= ua mora renitente que não condiz com o traço de prejuízo sofrido, necessário para que se proceda a revisão do contrato= em questão.

[...]

Por tudo quanto= exposto a via jurisdicional não pode ser usada para que se perfaçam interesses estranhos á verdadeira finalidade a qual a máquina estatal deve ser acionada, qual seja, resolver os impasses surgidos na dinâmica do cotidiano.

Diante do expos= to, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação e revogo a liminar concedi= da e determino que o autor arque com o quanto avençado. Condeno, ainda no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor da causa, levando-se em conta do grau de zelo do profissional, o tempo exigido para o seu serviço e a complexidade da causa, nos termos do art. 20 § 3º do CPC. Condeno também o autor ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa por clarividade embaraço ao exercício da jurisdição, art.14 do = CPC, a ser recolhido ao fundo de aparelhamento judiciário”.<= /i>

Ora, ingressou o autor com a ação revisional, com pedido liminar, = para que lhe fosse autorizado efetuar o depósito das parcelas pelo valor = de R$ 500,33, apurado na planilha acostada a inicial.

Evidente que quando o= autor buscou a tutela jurisdicional, já não estava conseguindo supo= rtar com o pagamento das parcelas nos moldes pactuados, ou seja, no valor de R$ 686,80. Ainda que o entendimento consolidado nesta E. Câmara consista= na obrigatoriedade do devedor depositar judicialmente os valores contratados, = como forma de impedir a restrição ao seu crédito e manter-s= e na posse do bem, enquanto em discussão a lide, tal determinação não pode obrigar o consumidor.

A eficácia da decisão liminar restringe-se tão somente a não inclusão do seu nome nos órgãos restritivos de crédito e a manutenção do bem em sua posse, e nã= ;o impossibilita que se discuta o mérito da ação revisional.

Assim, se o autor n&a= tilde;o teve condições de continuar a efetuar os depósitos judiciais nos valores contratados, não implica necessariamente que t= enha agido com premeditada má-fé ao deixar de atender a determinação judicial e que, por esta razão, tenha subtraído o seu direito de discutir os termos do contrato. Tal circunstância não pode implicar na não apreciação da sua causa pelo Poder Judiciário, sob pen= a de violação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional estatuído no art. 5º, XXXV da Constituição Federal.

Portanto, não podia o a quo adotar a solução ora vergasta= da, no sentido de julgar improcedente o pedido apenas e tão somente porq= ue não ocorreram os depósitos judiciais das prestações, sob pena de se prestigiar lesão à garantia de acesso à justiça.

Ademais, ao contrário da boa-fé, a má fé não se presume. O art. 14, V do CPC, no qual se embasou a sentença para apl= icar a multa de 1% ao autor por clarividente embaraço ao exercí= cio da jurisdição é incabível. O ato que justif= ica a aplicação de tal penalidade pressupõe o dolo da part= e no entravamento do trâmite processual, a deslealdade, a inobservân= cia voluntária ao dever de proceder com boa-fé.

In casu, não nos parece que= a conduta da parte se subsuma a tal hipótese.

Acerca da interpretação do art. 14, V do CPC vale citar as considerações de Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier (Breves comentários à 2ª fase da Reforma do Código de Processo Civil, 2ª ed., Revista dos Tribunais, S&atil= de;o Paulo, 2002, p. 30):

<= span style=3D'font-size:12.0pt'>"Por embaraço à efetivação dos provimentos devem-se entender todos os atos ou omissões, culposos ou não, que signifiquem dificuldades ou empecilhos à produção do resultado prático do provimento judicial, ou mais especificamente, à produçã= ;o de alteração no mundo empírico que deve decorrer de providência ou provimento jurisdicional pleiteado e concedido ou proferido de ofício. A interpretação que nos parece se= r a correta do art. 14, V, é a que lhe dê maior rendimento. Quanto maior o rendimento que se dá a essa regra, correlatamente mais efeti= va será a tutela jurisdicional. Portanto, acertada a interpretação que dê significativa abrangência à expressão provimento judicial de natureza antecipatória."

Necessários, ainda, os ensinamentos de Nelson Nery Junior in Código de Processo C= ivil Comentado, Revista dos Tribunais, 6ª ed., São Paulo, 2002, p. 2= 97, sobre a matéria:

<= span style=3D'font-size:12.0pt'>"A norma impõe às partes o de= ver de cumprir e de fazer cumprir todos os provimentos de natureza mandamental, co= mo por exemplo as liminares (cautelares, possessórias, de tutela antecipada, de mandado de segurança, de ação civil pública, etc.) e decisões finais da mesma natureza, bem como não criar empecilhos para que todos os provimentos judiciais, mandamentais ou não, sejam efetivados, isto é, realizados.&qu= ot;

Para Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil, Forense, Rio de Janeiro, 2002, p. 77):

<= span style=3D'font-size:12.0pt'>"Por mandamental entende-se a delibera&cced= il;ão do juiz em que não apenas se reconhece a obrigação de realizar certa prestação, mas se dispõe, como ordem de autoridade competente, o comando impositivo de certa conduta. Assim, o seu descumprimento equivale à desobediência ou resistência à ordem legal de autoridade pública. Toda ordem judicial dessa natureza há de ser cumprida, na forma e prazos determinados. Mesmo quando sujeita a decisão final ou antecipatória ao procedimen= to executivo comum, é dever dos que participam do processo absterem-se = de criar embaraços à efetivação de todo e qualquer provimento judicial. Para reforçar o caráter cogente dos provimentos mandamentais e assegurar exequibilidade de todos os provimentos judiciais (ainda que não mandamentais), o novo parágrafo único do art. 14 qualifica a violação do inciso V, isto é, a desobediência à ordem judicial ou a resistên= cia injusta à execução forçada, como ato atentatório ao exercício da jurisdição. Para es= se atentado, o órgão judicial está autorizado, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, a aplicar ao responsável a multa de até vinte por cento do valor da causa."

Considerando tais premissas, não se evidenciam in casu os requisitos de aplicação da questionada medida, haja vista que não se trata a hipótese de descumprimento de determinação mandamental, impositiva de fazer ou deixar de fazer algo, não se enquadrando a conduta como ato atentatório ao exercício da jurisdição

        &= nbsp;           Su= plantada a questão que conduziu à magistrada a julgar pela improcedência do pedido, passemos a análise do mérito, = uma vez que o processo encontra-se maduro para decisão, diante da inércia do banco no sentido de trazer aos autos o contrato, muito em= bora tenha sido instado a fazê-lo, o que impõe o reconhecimento da confissão e o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330<= i>, II do CPC.

&= nbsp;       À luz do CDC, que se estabelece em normas de proteção e defesa = do consumidor, de ordem pública e interesse social (art. 1º), deve= ndo ser observados os seus princípios fundamentais, para se considerar abusivas as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas e que coloqu= em o consumidor em desvantagem exagerada por serem incompatíveis com a boa fé ou a equidade (art. 51, IV).

Analisando acuradamente os autos, tem-se que restou evidenciado que realmente as partes firmaram contrato de abertura de crédito, tendo o Autor ajuizado a presente ação, requerendo a interferência do Poder Judiciário, a fim de proceder à revisão das cláusulas contratuais abusivas.

=

Realmente, se aplica ao contrato celebrado entre as partes, além de preceitos constitucionais e do Código Civil, as regras do Código de Def= esa do Consumidor, vez que o art. 3º da Lei nº 8.078/90 considera fornecedores as pessoas jurídicas que prestam serviços, inclu= indo neste conceito qualquer atividade de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária.

Ademais, é oportuno salientar que a vulnerabilidade do tomador de créd= ito também deve ser observada quando tais questões são pos= tas em análise.

No caso em apreço, os contratos são de crédito, em que, v= ia de regra, não há liberdade para se discutir os seus termos. O cliente que se dirige a uma instituição bancária a fim= de obtê-lo, limita-se a aceitar ou não o impresso preparado, com cláusulas que garantem os interesses da instituição financeira. São os denominados contratos de adesão.

Temos que o contrato = de adesão é negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos sucede pela aceitação, em bloco, de uma série de cláusulas formuladas, antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, pa= ra constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas.

Nesse contexto, torna-se inviável a utilização incondicional= do paradigma contratual clássico, que se baseava na aceitaç&atil= de;o unânime e absoluta dos princípios da autonomia da vontade, do = pacta sunt servanda e da liberdade contratual, para solucionar os problemas contratuais modernos, pois se sabe que, via de regra, a aplicaç&atil= de;o daquele paradigma implica decisões judiciais injustas para com os consumidores.

Sobre os contratos de adesão, escreveu J. M. Othon Sidou:

&n= bsp;

"= ;A necessidade advém agora do imperativo de defesa de uma das partes da relação, uma vez que, se nas demais formas contratuais, o seu objetivo não tem tal utilidade ou momentaneidade que não seja possível recusá-lo, no contrato de adesão, muito ao contrário, o fato de dirigir-se a oferta a utilidade irrecusá= vel em determinado momento, robustece o poderio da parte ofertante e faz presum= ir o desequilíbrio de forças no concerto negocial" (Resoluçمo Judicial dos contratos (Clلusula Rebus Sic Standibus) e Contratos de Adesمo, Ed. Foren= se, 2000, p. 135).

<= o:p>

"O princ&iacu= te;pio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contr= ato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com observância de todos pressupostos e requisitos necessários à sua validade, d= eve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos" =

(Orlando Gomes, Contratos, Ed. Forense, 2001, p.= 36).

&nb= sp;

A regra geral é esta que decorre da autonomia da vontade das partes que podem contratar livremente. No entanto, há exceção qua= nto ao contrato de adesão, haja vista a predeterminação das cláusulas contratuais de forma unilateral, valendo frisar que no caso sob comento, como o banco não trouxe aos autos o contrato, aplica-se= a pena de confissão, acolhendo-se o pedido autoral nos moldes requerid= os, para considerar como abusivas as taxas praticadas pelo Acionado.=

Com relação à taxa de juros praticada, os Tribunais pátrios vêm decidindo que deve ser coibida a lesão contratual e a usura pecuniária.

Não se desconhecem os precedentes dos Tribunais Superiores que vêm afasta= ndo a aplicação da Lei de Usura às Instituiçõ= ;es Financeiras. Ainda assim, em consonância com os princípios da razoabilidade, da igualdade e do equilíbrio das partes que devem ser preservados nos contratos comutativos, o colendo Superior Tribunal de Justiça proferiu entendimento no sentido da possibilidade de limitação dos encargos, quando demonstrada a abusividade da cobrança.

Nesse diapasão, impende transcrever a seguinte ementa do STJ: <= /span>

"AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. TAXA DE JUROS. LIMITE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CAPITALIZAÇÃO.=

1. A jurisprudência desta Corte, apesar de aco= lher a orientação da Súmula nº 596/STF, afastando as disposições da Lei de Usura quanto à taxa de juros nos contratos celebrados com instituições financeiras, admite, si= m, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor quando efetivamente demonstrada a abusividade da taxa cobrada, já que caracterizada uma relação de consumo entre o mutuário = e a instituição financeira. Assim, deveria ter sido impugnada a fundamentação do acórdão recorrido no tocante ao critério adotado para aferir a abusividade e aplicar o Código= de Defesa do Consumidor, o que não fez.

2. A capitalização dos juros, por sua vez, nos termos da jurisprudência da Corte, em hipóteses como a presente, n&atild= e;o pode ter periodicidade inferior à anual. Inaplicável, na espécie, os Decretos-leis nºs 167/67 e 413/69, relativos, especificamente, a cédulas de crédito rural, industrial e comercial. 3. Agravo desprovido"

(AGRESP 537121/RS - Terceira Turma - Rel. Min. Ca= rlos Alberto Menezes Direito - j. 21/10/2003).

Tais cobranças, à toda evidência, não podem ser tidas dentro do critério de razoabilidade, evidente a lesão ao consumidor (no caso, reconhecida a aplicação do CDC), tornando excessivamente oneroso o contrato.

A omissão legi= slativa no estabelecimento de limites à estipulação de juros em operações de instituições financeiras deixa amp= lo espaço para práticas abusivas. Os altos índices contra= tados talvez se justificassem quando ainda vigorava no nosso país a inflação exorbitante. Vivemos, contudo, em período de inflação reduzida, o que torna abusivas as taxas de juros remuneratórios pactuadas.

O Código Civil de 2002 já se adaptou à Constituição Federal de 1988, onde predomina o social sobre o individual e há, além da exigência ética, o imperativo da socialidade, como quando se declara a função so= cial do contrato, na seguinte forma: "Art. 421 - A liberdade de contr= atar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

Outrossim, já dispunha o art. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil: "Art. 5º - Na aplicação = da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

Apesar de prevalecer nos contratos o princípio do pacta sunt servanda, essa regra que decorre da autonomia da vontade das partes que podem contrat= ar livremente não pode ser aplicada indistintamente, devendo ser considerado que a Lei Civil estabelece limite à obrigatoriedade dos preceitos contratuais, vedando a estipulação de cláusu= las que desequilibram de forma exacerbada a relação contratual, prática que prevalece nos contratos de adesão.

No que concerte à limitação dos juros, não se trat= a de adotar o revogado § 3º do art. 192, da Constituição Federal, mas, sim de estabelecer um parâmetro razoável, que garanta o necessário lucro da instituição financeira, = mas que não se constitua em forma de enriquecimento ilícito e de cobrança abusiva.

Esse patamar de razoabilidade comporta determinado grau de discricionariedade, d= e forma que o entendimento desse percentual limitador pode variar entre os julgador= es. Ainda assim, não vislumbramos impedimento à utilização desse critério, pois o próprio ordenamento jurídico impõe a redução de multa contratual quando "estabelecida em montante manifestamente excessivo", deixando ao arbítrio do Juiz a fixação de um valor razoável, segundo as particularida= des do caso (art. 413 do Código Civil de 2002).

Não se cuida, = ainda, de o Judiciário substituir o legislador, mas, sim, de aplicar as nor= mas legais existentes tendo em conta princípios constitucionais, dentre eles, o super princípio da proporcionalidade, na forma de vedação de excesso.

Nesse sentido, já decidiu esta Quarta Câmara, em voto desta Relatori= a, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. A&Cc= edil;ÃO ORDINÁRIA. REVISÃO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO = COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. ABUSIVIDADE. IMPÕE-SE A INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO PARA PROCE= DER A REVISÃO CONTRATUAL. =

(...)

MÉRITO RECURSAL- Aplicam-se ao contrato de abertura de crédito com cláusula de alienação fiduciária, celebrado entre as partes, os princípios e as reg= ras constitucionais, bem como princípios e regras do Código de De= fesa do Consumidor e do Código Civil.

- É poss&ia= cute;vel a revisão do contrato com relação aos juros cobrados, quando se revelar excessiva a onerosidade das taxas praticadas, com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

- E o Egrég= io Supremo Tribunal Federal, pela Súmula 121, consagrou tal orientação: "É vedada a capitalizaçã= ;o de juros, ainda que expressamente convencionada".

RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS SEUS DEMAIS TERMOS.

(APELA= ÇÃO CÍVEL Nº 4112-5/2008, APELANTE: BANCO FIDIS INVESTIMENTO S.A, APELADO: URBERIO DE OLIVEIRA COSTA, JULGAMENTO UNÂNIME PELO IM= PROVIMENTO, EM 30.07.2008).

Desta forma, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso, para anular a senten&cced= il;a em razão do error in procedendo e julgar procedente o pedido, determinando que seja calculado o débito do autor, observando-se expressamente os juros remuneratórios no patamar estabelecido na planilha acostada à inicial, juros moratórios de 1% ao m&ecir= c;s e multa contratual de 2%, bem como para expurgar do decisum a multa = de 1% imposta ao autor, invertendo-se o ônus da sucumbência.

Publique-se.

Sala das Sessões, 14 de out= ubro de 2009.

<= /span>

PRESIDENTE/REL= ATORA

PROCURADOR(A) = DE JUSTIÇA